智慧財產權行為保全的審查要件研究論文
智慧財產權行為保全制度，自2001 年引入我國後，通過不斷的司法實踐已經日臻成熟。值得慶幸的是，今年2 月，最高人民法院公佈《關於審查智慧財產權與競爭糾紛行為保全案件適用法律若干問題的解釋(徵求意見稿)》(下稱《徵求意見稿》)，對該制度各個環節進行了全面的規範，相信正式頒佈後，必將使智慧財產權行為保全制度得到進一步完善。以筆者的經驗而言，智慧財產權行為保全申請的審查要件在司法實踐中至為重要，故謹以此拙文略作探討。
一、審查要件的規範沿革
我國智慧財產權的行為保全制度通過法的移植而設立，在經歷了十數年的實踐後，逐步發展起來。
(一)初創階段
智慧財產權行為保全制度肇始於2000 年，來源於《與貿易有關的智慧財產權協議》(TRIPS)。依入世協議所承擔的國際義務，我國將TRIPS 轉化為國內法，最早當屬《專利法》(2000 年修正)。該法第六十一條規定：“專利權人或者利害關係人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請採取責令停止有關行為和財產保全的措施。”
從條文字面來看，專利行為保全的要件包括兩項：侵權可能性和難以彌補的損害。
與《專利法》同時實施的《最高人民法院關於對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》(下稱《專利行為保全規定》)第十一條規定，人民法院對複議申請進行審查時，除了要考慮侵權可能性和造成難以彌補的損害之外，還應考慮申請人提供擔保的情況和社會公共利益。此外，《專利行為保全規定》第七條規定：“在執行停止有關行為裁定過程中，被申請人可能因採取該項措施造成更大損失的，人民法院可以責令申請人追加相應的擔保。申請人不追加擔保的，解除有關停止措施。”結合第七條和第十一條的規定可知，申請人的擔保實際上是被申請人利益的動態保障機制，當雙方利益失衡時，行為保全的正當性需要重新考量，故在審查智慧財產權行為保全時其實還隱含著對雙方利益平衡的因素。綜上所述，專利行為保全申請有四個審查要件：侵權可能性、難以彌補的損害、雙方利益平衡以及公共利益。《商標法》及《最高人民法院關於訴前停止侵犯註冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》(下稱《商標行為保全解釋》)的相關規定與專利法領域高度統一。在著作權法領域，更是在《最高人民法院關於審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三十條直接規定準用《商標行為保全解釋》來統一規範。據此，傳統智慧財產權法的三大領域至遲於2002 年已經通過司法解釋構建起行為保全申請的審查要件規則。
(二)發展階段
2013 年元旦，《民事訴訟法》(2012年修正)實施後，對財產保全和行為保全進行了統一規範。新《民事訴訟法》第一百條(訴中保全)規定，人民法院對於可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為。第一百零一條(訴前保全)規定，利害關係人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向人民法院申請採取保全措施。客觀地講，新法的實施給智慧財產權行為保全帶來了兩方面的影響：一是將行為保全的適用範圍擴張至整個民商事領域，故除三大傳統智慧財產權領域之外，不正當競爭、積體電路布圖設計、植物新品種等其他型別的智慧財產權案件也具備了實施行為保全措施的可能;二是在行為保全申請要件方面作出了與三大傳統智慧財產權法不同的規定，使得智慧財產權類行為保全在審查要件方面出現新的困惑。根據新《民事訴訟法》的規定，在訴中行為保全時，需要考慮的是會否“使判決難以執行或者造成當事人其他損害”，而在訴前行為保全時，則需要考慮會否“使其合法權益受到難以彌補的損害”，僅從文義上來看，兩者似乎有著不同的側重。新《民事訴訟法》的修正時間晚於現行《專利法》、《著作權法》，在行為保全的審查要件上的不同，本來可以適用新法優於舊法的原則來解釋，但是現行《商標法》的修正晚於新《民事訴訟法》，其中卻保留了與《專利法》、《著作權法》相同的行為保全審查要件，如果採用新法優於舊法的原則來解釋，似乎又會使審查要件跳轉到之前的規定。這就給新《民事訴訟法》實施後如何統一智慧財產權行為保全申請的審查要件提出了問題，《徵求意見稿》的重大意義由此體現。
《徵求意見稿》第七條規定，人民法院根據申請人提供的'申請書、必要證據和被申請人提供的必要證據對智慧財產權與競爭糾紛行為保全申請進行審查。人民法院應當綜合考慮勝訴可能性、難以彌補的損害、雙方利益平衡和社會公共利益等四要件，判斷是否有必要採取保全措施。《徵求意見稿》第八條將“難以彌補的損害”界定為“給申請人造成的損害是通過金錢賠償難以彌補或者難以通過金錢計算的”，並將“難以彌補的損害”的認定準用於“判決難以執行或者造成申請人其他損害”的認定。同時，該條規範分別從正反面對“難以彌補的損害”列舉了示例和例外。顯然，《徵求意見稿》的規定遵循了以往智慧財產權行為保全申請的審查要件，並在此基礎上作了發展和細化。
二、審查要件的域外借鑑
行為保全在國內的歷史雖然並不長，但它在國外卻有著悠久的歷史，尤其在其審查要件方面也曾有過爭論，其中的經驗與教訓對構建我國相關制度不無裨益。
(一)英美法系
英美法系國家將行為保全稱為中間禁令(或臨時禁令)，它是一項由英國衡平法院創設的臨時救濟措施，在審查要件方面，判例始終遵循公正和便利規則，1 但對如何解釋這一規則卻莫衷一是。英國早期的中間禁令裁決曾認為，釋出中間禁令應當關注原告有權獲得救濟的較大可能性(probability)。2 上議院曾指出，獲得中間禁令的案件應該是申請人確立了一個被申請人對其違反義務的初步證明案件(prima facie case)。3 上訴法院更有裁決認為，釋出中間禁令的應該是被尋求保護的權利客觀存在的有力的初步證明案件。4初步證明案件意味著中間禁令的申請人已經獲得了證據優勢，這種優勢有時止步於事實判斷，有時則進入法律判斷的範疇。當然，英國司法界對此也有不同聲音。上訴法院在瓊斯案中表示，釋出禁令的應該是一個確需審理的案件。5 上議院在著名的氨基氰公司案中指出：在釋出中間禁令行使自由裁量權的語境中，使用“較大可能性”、“初步證明案件”或“有力的初步證明案件”的表述導致對臨時救濟所達成的目標產生困惑;毫無疑問，法院必須確信請求並非無理取鬧或恣意騷擾，換言之，一個嚴肅的問題有待審理;審查中間禁令不應以初步證明案件為基礎，而應著眼於有待審理的嚴肅問題，申請人是否有難以彌補的損害，禁令對雙方損害的權衡，如果還不足以決定，則考慮便利的權衡。6 此後，“有待審理的嚴肅問題”的觀點似乎成為英國司法界的主流觀點，直到2004 年歐盟理事會頒佈《關於實施智慧財產權的指令》。
美國聯邦法院在討論臨時禁令的審查要件時，通常適用勝訴的較大可能性、7 難以彌補的損害、雙方困難(或衡平利益)的權衡以及公共利益四要件。當然，聯邦法院對該要件組合也存在不同認識。早在20 世紀50 年代，聯邦第二巡迴法院即指出：經過權衡，在原告的處境更為困難時，通常只要原告提出嚴肅的問題，使之成為訴訟及進一步細緻調查的公平基礎即可。8 這種靈活的滑動標尺(slidingscale)規則後來在聯邦第九巡迴法院演變為兩個替代要件組合：一是在勝訴可能性較大的情況下，只需要考慮損害難以彌補的可能性(不需要滿足較大可能性);二是申請人如果未獲禁令救濟將陷入明顯困難的，只需要考慮指向案件實體的嚴肅問題(不需要滿足勝訴可能性)。9 2008 年，聯邦最高法院在溫特案中重申了四要件組合，並強調對難以彌補的損害適用“可能性”(possibility)標準過於寬容，應採“較大可能性”(likelihood)標準。10聯邦第九巡迴法院至今仍堅持其第二個替代要件組合，認為聯邦最高法院並未阻止其用“嚴肅的問題”標準來評估“勝訴的較大可能性”。
(二)大陸法系
根據大陸法系國家的立法例，保全制度一般都是統一規定，稱作假扣押或假處分，因為兩者都是臨時執行措施，其目的都是固定，財產保全的目的在於固定財產，行為保全的目的在於固定行為狀態，故行為保全一般被稱作規定暫時狀態的假處分。
就假處分的必要性考量而言，德國《民事訴訟法》12 第940 條規定：“因避免重大損害或防止即將發生的暴力行為或因其他理由，對於有爭議的法律關係，特別是長期持續的法律關係，有必要規定其暫時狀態時，可以實施假處分。”該法第921 條規定：“如對對方當事人可能受到的損害提供擔保，即使就請求權或假扣押理由未能釋明，法院也可以命令假扣押。即使對請求權和假扣押理由已經釋明，法院也可以命令於提供擔保後實施假扣押。”顯然，德國法官被賦予極大的自由裁量權，可以靈活運用擔保手段分散假處分錯誤的風險。
日本《民事保全法》13 第23 條第2 款規定：“確定臨時地位的假處分命令，為避免所爭執的權利關係給債權人造成顯著的損失或緊迫的危險而必要時，可以發出。”儘管大陸法系各國採用的措辭略有不同，但其要義基本相同，即避免重大損害或與此相類的緊迫危險。
(三)區域規範
除了各國國內法的規定外，智慧財產權行為保全的重要性催生了相關的區域性規範。TRIPS14 第50 條第3 款規定：司法當局應有權要求臨時措施的申請人提供任何可以合理獲得的證據，以便足以在相當程度上確信申請人系權利持有人，且其權利正在遭受侵害或侵害發生在即。歐盟理事會《關於實施智慧財產權的指令》第9 條也作了基本相同的規定。
