優秀論文：當你遇到問題員工

某餐飲管理公司旗下擁有多家獨立門店，門店負責與員工簽訂勞動合同並進行日常管理和考核，解除勞動合同時，則由公司出面處理。其中一家門店餐廳經理表現不佳，公司調整了他的工作崗位，雙方還簽訂了《業績目標設定達成表》，並約定未達成目標就要將其“勸退”。一段時間後，該員工還是沒能達成目標。由於表單沒有落款時間，公司打算按約定的“勸退”進行處理。最後，經過一系列的資料收集以及與該員工的多次溝通，勞資雙方最終就協商解除勞動合同達成了一致意見。

在這個“問題員工”的處理過程中，該公司的處理重點前後經歷了三個階段，分別是不勝任解除、違紀解除和協商解除。之所以出現這種情況，原因在於該公司分別認識到了在不勝任、違紀處理上掌握的證據不足，這也是公司最終選擇與該員工協商解除的重要原因。

以不勝任為由解除勞動合同

公司曾與該員工約定：如果沒有達到業績目標，員工將接受“勸退”處理。但事實上，這種勸退約定並無任何法律效力。所謂勸退，是要公司“勸”過之後，員工自己提出離職才行。而當員工確實存在業績未達標的情形，公司進行勸退後員工仍不願意離職，公司依然是束手無策。這就好比讓員工寫下“某某情形下員工願意主動離職”一樣，只要員工不主動提出離職，用人單位是不能依據之前的約定而認定員工會提出離職的。

在公司意識到勸退非員工同意而不能直接處理之後，就將著眼點放在能否以“不勝任為由解除勞動合同”的方式上。公司提出，該員工未達成約定的本崗位業績目標，可視為不勝任。但是，以不勝任為由解除勞動合同是有前提條件的：首先用人單位必須有證據證明員工確實不勝任，之後還要經過培訓或者調崗，如果該員工仍不能勝任，方可解除合同。這就需要公司提供員工不勝任、考核不通過、經過培訓和調崗後仍不勝任等多項證據。但該公司只能提供兩份材料，一份是《員工評議表》，另一份是《業績目標設定達成表》。然而，《員工評議表》上沒有該員工的簽字;《業績目標設定達成表》上面雖有該員工簽字，但只寫了日期卻沒有註明年份。

另外，雖然該員工已經被調整過一次崗位，但只發生一次不勝任是不能直接解除勞動合同的。公司必須再給該員工調整一次崗位或者給予培訓，屆時，該員工仍不勝任工作崗位，才可以解除勞動合同。而且這家門店餐廳對該員工進行的調崗沒有充分證據證明與不勝任工作有何必然聯絡，這就導致以不勝任為由

解除勞動合同的操作不可能馬上實現。

以嚴重違紀為由解除勞動合同

既然無法以“不勝任”方式解除合同，該公司只好轉向以“嚴重違紀”方式解除合同。

在收集證據過程當中，公司發現由於這位“問題員工”對這次調崗心存不滿，導致其工作態度大不如前。所在門店就曾給其兩次警告的處理，該員工也已在處理意見書上簽字確認。根據公司員工手冊規定，兩次警告可以升級為記過，該員工目前已達到不勝任卻拒不調崗的行為，屬於不服從工作安排，也可以做記過處理。

而在問及該員工是否已經簽收員工手冊時，卻發現該員工並未簽收。而沒有記錄，就不能證明員工手冊對其具有約束力，也就不能以嚴重違紀為由解除合同。如果公司就此解除合同，很有可能構成違法解除。在瞭解違法解除的成本後，公司考慮許久，決定嘗試以嚴重違紀為由解除該員工，並通過快遞的方式通知了該員工。

協商解除勞動合同

收到解除通知後，該員工立即要求公司支付經濟補償金、年休假工資等，並表示如果公司不能妥善解決，將提起勞動爭議仲裁。公司格外重視，帶著所有涉及情況的證據材料向筆者諮詢，希望能夠找到對策。

在仔細翻閱公司所開出的處罰單後，筆者發現了問題，即處罰單中所依據的條款和公司員工手冊上的條款不一致。後經詢問才得知，門店和公司採用的是兩種不同版本的員工手冊，內容也有所不同，因為門店覺得公司制定的員工手冊不貼合實際，因而進行了修改，而修改和實施的過程並沒有經過任何民主流程。

在這種情況下，如果該員工提起勞動爭議仲裁，公司十有八九會輸。筆者建議以協商解除合同的方式處理，所幸，該員工沒有要求雙倍經濟補償金，也沒有要求繼續履行仲裁。從該員工的要求來看，該員工也願意和公司達成和解。

經多次協商，再反覆確認經濟補償金基數、年休假工資之後，雙方終於達成了一致，重新簽訂了協商解除協議。

“解除合同”風險提示

績效考核形同虛設、不勝任工作崗位無法認定、規章制度無法有效處理員工……這樣的事情經常在企業中出現。一些用人單位看似強勢，但是在《勞動合同法》面前，反而成了“弱勢群體”。究其原因，是用人單位長期沉溺於自身的強勢地位，而忽視了遵循法律法規賦予的強制義務。很多用人單位，特別是管理者，常會理直氣壯地問：“為什麼員工表現那麼差，我們還不能辭退他？甚至還要承擔違法解除的風險？”確實，《勞動合同法》實施後，對用人單位的.要求似乎趨於嚴格，但用人單位必須依法而行。

●考核與不勝任

其實，從員工表現不好到通過不勝任工作崗位解除勞動合同，用人單位要做的工作有很多。

首先，確認員工的崗位職責。也就是在員工入職時，告知其所在崗位有哪些工作內容，分別由哪些事項組成。其次，明確職責要求，也就是員工需要達成哪些業績指標。最後，明確考核要求及標準，也就是公司考核考什麼，如何評價;員工做到什麼程度算合格，做到什麼程度是優秀。

以上這些事項，可在用人單位在員工入職培訓時，由用人部門以書面形式告知員工，並要求本人簽收確認。除此之外，用人部門還要注意日常管理和考核中的證據收集。建議定期進行績效面談，並進行記錄（簽字確認），以書面形式對員工表現好的部分和有待提高的部分加以確定，以備不時之需。

實踐中，很多員工的表現不盡如人意，大多是因為得不到上司的關注，時間久了就自暴自棄或乾脆混日子。績效面談有幾個好處：首先，由於定期面談的都是近期的事情，員工易於接受。其次，公司以證據說話便於日後的處理工作。再次，定期溝通有助於形成良好的互動機制，給予員工被關注的感覺，建立信任感。 當用人單位出現“問題員工”需要處理的情況，是不是掌握了足夠的員工不勝任的證據馬上就能解除合同了？非也。如果員工不勝任工作崗位，用人單位必須先對其進行單方調崗，或者進行培訓。調崗或者培訓後，員工仍然不勝任的，才能提前30天書面通知或者支付一個月代通知金後解除勞動關係。需要注意的是，此時用人單位雖然有權單方解除，但是仍然需

要支付經濟補償金。

●嚴重違紀

“嚴重違紀”的全稱為“嚴重違反公司規章制度”。可以通過一條規定來看看仲裁或者法院遇到這種情況時是如何審理的：江蘇省《江蘇高院關於審理勞動爭議案件的指導意見》中曾提到，“用人單位以勞動者嚴重違反規章制度為由解除勞動合同的，人民法院、仲裁機構應當審查用人單位規章制度的制定程式是否合法、勞動者的違紀行為在規章制度中是否有明確規定、規章制度對勞動者嚴重違紀行為的規定是否公平合理等，以判斷勞動者是否屬於嚴重違反用人單位規章制度、用人單位解除勞動合同的行為是否合法有效”。簡單來說，用人單位以嚴重違紀為由解除合同需要符合以下幾點：

首先，程式合法。規章制度的制度程式分為民主流程和公示流程。《勞動合同法》對民主流程做出瞭如下規定：“經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。”在此，各位讀者不妨與自己單位的操作流程進行對比。許多用人單位對民主流程的認識還停留在《勞動法》剛實施的階段，認為只要領導說了算就生效了。而《勞動合同法》實施後，民主流程就成了制定規章制度的必備流程，否則任何規章制度將無法產生有效的約束力。

浙江省規定：“《勞動合同法》實施後，用人單位制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，未經過該法第四條第二款規定的民主程式的，一般不能作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。規章制度或者重大事項決定的內容未違反法律、行政法規、政策及集體合同規定，不存在明顯不合理的情形，並已向勞動者公示或告知，且勞動者沒有異議的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。”

江蘇省也規定：“用人單位在《勞動合同法》實施後製定、修改規章制度，經法定民主程式與工會或職工代表協商，但未達成一致意見，若該規章制度的內容不違反法律、行政法規的規定、不存在明顯不合理的情形，且已向勞動者公示或者告知的，可以作為處理勞動爭議的依據。”也就是說，用人單位和員工、職代大會或者工會沒有經過協商而制定的規章制度是無效的，可見民主流程的重要性。對於協商的物件，建議用人單位成立職工代表大會或者工會，即先收集職工意見，然後再與職工代表大會或者工會協商。如果沒有建立職工代表大會或者工會，用人單位就需要與全體員工協商制定各項重要規章制度。

至於公示流程，其實只是證明用人單位告知員工規章制度的手段。告知方式有很多種，列印成冊、公告張貼、內網公佈、郵件通知、培訓……不管通過何種方式告知，最後的關鍵在於如何證明用人單位已經告知員工。建議用人單位以書面簽收或者培訓時採取培訓簽到等方式，留存有關書面證據。

其次，員工確實存在違紀行為。第一步要確認公司有無將該行為在規章制度中列為違紀行為。“書到用時方恨少”這句話用在違紀行為的設定上也依然適合。很多用人單位平時不注重規章制度的更新，尤其是獎懲制度，甚至沒有專門的違紀章節。直到員工不斷出現“不當行為”用人單位無法處理時，才想到要把這種行為規定增加到違紀條款中，而那些“問題員工”自然不會乖乖簽收。

不僅如此，隨著時間的推移，違紀行為的型別也在不斷髮生變化。所以，作為用人單位還應及時在規章制度中更新違紀行為的判定標準。

第二步要思考“如何證明員工存在違紀行為”。到了法庭，要求勞資雙方只拿證據說話，所以，用人單位應當儘量留存相關證據。保留證據的方式有很多種，如錄音、錄影、面談、書面記錄等。當然，關鍵還是及時處理，由於時間短，其他人的記憶還很清晰，及早處理最為合適。

最後，規章制度是否合法、公平、合理。制度合法、公平、合理與否，將直接關係到用人單位做出的解除決議是否合法。雖然法律賦予用人單位自主經營權，只要經過民主流程通過並且向員工公示的規章制度就可以作為審理勞動爭議案件的依據，但是其前提是不違反國家法律、行政法規及政策規定。如因規章制度違法侵犯員工權益，員工同樣有權提出離職，並要求用人單位支付經濟補償金。在此基礎上，即使用人單位的規定沒有與法律法規相牴觸，但規章制度中存在不公平或者不合理的條款，用人單位也會面臨違法解除的風險。

在合法用工的道路上，有時需要以德服人，有時需要鬥智鬥勇，有時需要以退為進。前進的路還很長，希望所有用人單位都能依法行事，防患於未然。