淺談獨特的民法原理論文
在當代，是民事權利的一部分，雖然智慧財產權的大部分來源於古代或近代的特權，它們與一般民事權利似乎並不同源。智慧財產權法是民法的一部分，這在十多年前中國的《民法通則》中已有定論。《德國民法典》中，雖然未直接提及智慧財產權，但它被學者推論為“權利物權”。《義大利民法典》中，智慧財產權屬於“服務”項下的特例。20世紀90年代後的《俄羅斯民法典》中，智慧財產權雖然也未立專章，但智慧財產權保護的客體被列在“非物質利益客體”之類。傳統民法的大多數……
實體特殊性
智慧財產權與一般（傳統）民事權利的共同點、智慧財產權保護程式與一般民事權利保護程式的共同點，是進入智慧財產權領域首先應當瞭解的。不過，由於智慧財產權的依法保護與一般民事權利、尤其與同樣屬於絕對權（對世權）的物權相比，出現較遲，新問題較多，主要精力應放在研究智慧財產權與傳統民事權利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它們抽象與上升到民法的一般性，即上升為民法原理的一部分。如果走相反的路子，不加判斷與取捨地用傳統上的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不變地硬往智慧財產權上套，則恐怕並不可取，這樣雖然省時、省力，但可能出現較大的謬誤。
智慧財產權客體 智慧財產權這種有價權利的“無形”，許多人總說這不是它的特點，因為物權中，物之“所有權”本身也是無形的。這些人至少忘記了：當提供或買賣有形物品（商品）時，提供標的與物權客體是一致的，均是商品本身（只提供給買主“所有權”而無商品本身的賣主，無疑是騙子）。而提供或轉讓智慧財產權時，提供的標的是權利本身（如複製權、翻譯權）而相應客體則另是有形無體的有關資訊（如專利領域中的技術方案、版權領域中的作品）。作為物權客體的物，一般是可以被特定人佔有的，而作為智慧財產權客體的技術方案、商標標識或作品，則不可能被特定人佔有——它們可能被無限地複製，因此可能被無限數量的人佔有。照著一幢房子蓋了又一幢房子，就出現了又一個新的物；照著一部作品複製出又一部，則決不產生新的作品。
經典的史尚寬老先生的《物權法論》中錯誤地認為“準佔有”適用於智慧財產權，從而可以推論“取得時效”也適用於智慧財產權。史先生認為諸如股東權之類權利物權適用準佔有並不錯。特定的股東權及其客體不可無限制地交給無數人，而特定的複製權、改編權、翻譯權之類及相應作品，則可以無限制地交給無數人。中國當代物權法領域裡有的學者則比史先生更大膽地斷言：“取得時效”完全適用於專利權、版權、商標權等等。由於無體，作為智慧財產權客體的資訊，不可能被單獨佔有，因此以佔有或準佔有為第一要件的民法上的“取得時效”，就決不可能適用於智慧財產權。設想一項專利權的所有人與97家使用者訂立了使用許可合同，而第98家未經許可就把該專利當成自己所有的一樣使用，專利所有人在“時效”期內未加追究，是否那97家就都應轉而向這位未經許可者交許可費？因為他已經通過“取得時效”得到該專利！但如果第99、100、101家也都與第98家同時同樣地為其所為而未被追究，那麼究竟誰通過“時效”獲得了該專利？ 責任認定 雖然德、意、俄民法中直接或間接提及智慧財產權，但絕大多數國家民法典，均不涉及智慧財產權，而由專門法去規範。
在維護智慧財產權的問題上，中國智慧財產權理論界在20世紀90年代之前，由於基本上未引入傳統民法的侵權法與物權法理論，所以未遇到太多的困難。90年代初，被侵權人難以證明侵權人過錯的智慧財產權糾紛、被侵權人難以證明自己實際損失的糾紛逐漸多了起來。一部分人試圖完全撇開民法的基本原理，在智慧財產權領域獨樹一幟。例如，論述“物權的客體不能是物”、“智慧財產權的客體也不能是作品或技術方案”、“複製權中的‘複製’、銷售權中的‘銷售’才是客體”；“凡有權利限制的權利均不是專有權”、“債權不受權利限制，因此無例外地屬於專有權”等。另一部分智慧財產權界人士，試圖引入傳統民法原理，探討“無過錯者無民事責任”的《民法通則》第106條的適用問題。 他們認為：專利管理機關、工商行政機關在多年的查處侵權商品的活動中，大都是違反民法原理或《民法通則》的。例如，工商行政管理人員一旦查到帶侵權商標標識的商品，絕不會先去了解商品所有人的主觀狀態（有無過錯）、也不會先去了解商標註冊權利人是否已有了實際損失，而是立即要商品所有人先負一定民事責任——至少是“責令封存”。專利管理機關人員還發現：按照“侵權認定四要件”之一的“實際損失”，《專利法》中的專利權人的“製造權”是不可能被侵犯的。因為任何未經許可之人如果僅僅在“製造”階段，大都尚未給權利人造成“實際損失”，從而不能被認定為“侵權”。
有民法學家解釋，《民法通則》第106 條所講的“過錯責任”僅僅指“損害賠償”責任，即債權責任；而停止侵權（如封存侵權商品、制止侵權制造活動）則是依“物上請求權”產生的物權責任，這是不需要以過錯為要件的。可惜這種解釋仍未能將問題解決。
由於智慧財產權的`依法保護與一般民事權利、尤其與物權相比，新問題較多。目前應主要研究智慧財產權特殊性，並將其抽象與上升為民法的一般原理。
第一，幾乎國內一切“侵權法”專著，均講“四要件”是認定侵權是否成立的前提，而不是說它們僅僅是“損害賠償”的前提。
第二，如果把侵害活動強制性地制止，又不首先認定它是違法或侵權活動，那麼執法機關的強制執行令本身則失去法律依據，屬違法行為。而且，有相當一部分解釋這一問題的民法學家的論述中，把對無過錯的行為的制止，稱為物權責任中的“停止侵害”。那麼“侵害”不是“侵權”，既然是“物權責任”或“物上請求權”，它們指向的只能是對“物權”的侵害，如果說這不叫“侵權”、只能叫“侵害”，那無異於玩文字遊戲。許多人反對以德國版權法97條與101 條相比較來說明制止侵權無須考慮主觀過錯，原因是其中無過錯而可禁止的，是物權上的“侵害”；需要作損害賠償的，才是債權上的“侵權”。但這兩條無論在德文字還是英文字中，都使用的是同一個“侵權”概念，決無“侵害”概念。
第三，切勿忘記智慧財產權侵權中，有時一併涉及侵害精神權利與經濟權利，例如侵犯作者的“發表權”。在這種情況下，“物上請求權”不足以彌補原有中國侵權法理論的缺，還欠一個“人身請求權”。
實際上，所謂“侵權”，除侵犯他人人身權之外，只剩下侵犯他人物權（如果把智慧財產權等視為“權利物權”的話）。至於有人提出的所謂“侵害債權”，它僅僅在理論上存在。中國《合同法》1998年9 月的徵求意見稿上曾有一條關於“侵害債權”的規定，最終刪去，原因之一正是多數立法者認為“侵害債權”理論站不住腳。債權是相對權或“對人權”，如果某一合同權可能被合同當事人之外的第三方、第四方或任何一方所侵權、而受侵害者又有權針對這些“任何一方”提出訴求，那麼這時，這種特殊的合同權就已經轉化為“對世權”（亦即“物權”）而不再是“對人權”！
合同權一般只是對人權。規定“不作為”義務的合同中的大部分未必能產生出財產權。只是在特殊情況下，從特殊角度看，合同權可以被當成財產權。例如，你的電話被他人盜打，你與電信局簽訂服務合同，向電信局付錢，電信局向你提供電信服務。但是你本應得到的服務被他人拿走，你一分錢電話沒打，電信局給你算了5000元的電話費，你可能以侵害財產權告他。 事實上，中國法院已經多次遇到智慧財產權、作品及“物”的不同及聯絡的問題。例如，出版社丟失作者手稿應當負何種責任？時至今日，一部分法官及絕大多數學者，均認為出版社僅僅負有物的保管合同中保管者的違約責任。他們只把著眼點放在載有作品的“紙”這種“物”上，而似乎全然忘記了這種物上所載的本來可以無窮盡地被複制的“作品”這種資訊。他們把載有這種資訊的物與一般物同等對待，因此結論顯然對作者不公平， 也就不足為怪。 德國慕尼黑上訴法院法官HansMarshall則認為：丟失作者手稿的情況，如果作品系尚未出版，出版社除了違約之外，還侵犯了作者的大部分精神權利。作者除請求違約賠償之外，還有權請求作者精神權利的侵害賠償。 此外，在物權責任中，也有“損害賠償”。不僅史尚寬老先生早就講過，中國《物權法》2000年專家稿第60條也有重述。所以，講“損害賠償”僅僅是“債權請求”指向的，至少不完全。
進一步講，在理論上，為說明損害賠償一般以過錯及實際損失為要件、停止侵權（或稱“侵害”）則無需以過錯為要件，因而把訴求分為“債權請求”與“物上請求”，未嘗不可。但在任何情況下，尤其是在實際生活中，也要堅持這種“非此即彼”的劃分。
第一，有時（如上所述）連劃分者自己都分不清，況且“物權請求”項下明明又出了一個使用完全相同術語的“損害賠償”。況且，籠統地斷言“物權請求”不以主觀過錯為要件也並不正確。一部分“物權請求”中的“損害賠償”又明明是要以主觀過錯為要件的。例如，德國民法典第989條所規定的情況，是明明白白地放在物上請求權之中的， 又是明明白白地要求以過失為前提的。再如，“返還原物”之訴中包含的返還孳息物的情況，也必然以過失為前提。
第二，停止侵權的物權責任與損害賠償的債權責任，在有些情況下還是可以互替，它們之間並無截然分明的界線。例如：在下禁止令違反公平原則或公共利益原則時，在下禁令已無實際意義時，國外法院均曾以增計賠償額以取代禁令——亦即認可侵權的繼續。這種看起來違反常理的事，卻並不罕見。在論及債權與物權的關係時，現有的不少論述頗值得商榷。例如：在講民法一般原理時，“財產權”包括“物權、債權、智慧財產權等”。在講物權原理時，“財產法”又包括規範財產歸屬的物權法與規範財產流轉的債權法。這兩句話怎麼能協調，可能是個難題。說“物”是財產問題不大；說財產的“流轉”（即“債”）也是財產，就有些費解了。過程本身怎麼變成了財產，至少從語法語序——及邏輯上應找個出路。而且，既然債也是財產，那麼規範財產流轉的債權法是否也規範債的流轉呢？
而且，第一句中所說的“債”，包括“作為”、“不作為”及“給付”，這也是在民法原理中人們常講的。其中“不作為”怎樣被歸入了“財產”範疇，也有些費解。實際上，把債權（obligation）不加分析地一概放入“財產”範疇、因而導致邏輯上的難以自拔，古代的民法學家蓋尤斯就已有前車之鑑。至少百年前的Austin及10年前的Zimmermann已經一再指出並加以糾正。
第二句中斷言“債權法規範財產的流轉”，至少首先忽略了合同法中規範的“代理合同”，這是規範的是什麼樣的“財產流轉”？其次，還忽略了侵權法（即“債法”的一部分）中無須經濟賠償的那部分人身侵害。
原則適用 在討論禁令與公平原則及公共利益原則時，又讓人想到“誠實信用”原則，依照公共利益原則建立起的專利上的強制許可制度，保證了第二專利權人不受第一專利權人制約而可以發展實用技術，又保證了在緊急狀態下某些實用技術的廣泛應用。這些似乎均與“誠實信用”關係不大。又如公平原則，“公平”與“誠實信用”有時的確有交叉。但在多數情況下，它們還是主宰各不相同的領域。至於講到“公平”與“誠實信用”的各自覆蓋面，早已被歐陸法系吸收的、英國古老的民商事領域普通法的“禁止反悔”制度及衡平法的“可以反悔”制度（實際與我國一直推崇的“情勢變更”制度極相近），是個很好的說明。
就普通法而言，禁止反悔法則不僅僅適用於“對某一事實作過某種不真實的陳述”的情況，同時還適用於對某個事實作過某種真實陳述的情況，而且主要適用於後者。專門適用於“不真實陳述”的，是另一個法則，稱為misrepresentation。禁止反悔法則在適用時有個前提條件，即：對方已經按照陳述者的陳述開始了不可挽回的行動。例如合同的要約人在要約條件中講明自己有船，對方若將貨物運抵港口，要約人就將承擔裝船的責任；如果後來要約人表明“我沒有船，不負責裝船”，否認原來的陳述，法院就將以此作為estoppel的適用範圍。但如果承諾人還沒有開始把貨物向港口運送，要約人後來的宣告有可能被法院判為“補充陳述”，而不被視為“反悔”（雖然它實質上是推翻了原有陳述）。這裡適用的是“誠實信用”原則。
與普通法的禁止反悔法則（estoppel in common law）同時存在的還有許多其他estoppel。其中最重要的是衡平法的“禁止”反悔法則。它的原文是equitable estoppel，意思為“根據衡平法可以反悔的法則”。這個法則是英國上議院一百多年前在“約旦訴莫尼”的判例中得到的。它在1947年又被後來的英國上訴法院院長丹寧在“中倫敦財產信託公司訴海特利斯房產公司”一案中作了進一步深化。丹寧在判決中指出：只要形勢或環境發生了一定實質性變化，原陳述人可以反悔。這個判例成為英國合同法歷史上最重要的判例之一。這裡，“誠實信用”原則就顯得不太相干，而“公平”原則倒是更適用。
可見，“誠實信用”原則固然是民法中極其重要的原則，但不宜將其抬到“帝王”高度，使之君臨一切。另外，把它僅限於民法領域，也值得商榷。在公法領域，許多歷史上的統治者都認為這一原則的地位同樣十分重要。況且，中國的“誠實信用”作為法律語言，正是源於公法。它至少在兩千多年前的戰國中前期已有。這就是商鞅剛剛主管秦政時，實踐自己百金獎賞一件平常事的諾言。一千年前的王安石為相時，曾有詩稱道此事：“自古驅民在信誠，一言為重百金輕”，說的正是統治者管理國家的“公”行為，也須講“誠實信用”。
“形”、“體”關係 隨著數字技術的應用，蓋尤斯時代即已提出過的權利及客體的“形”與“體”的問題，又值得再度研究。只是切不可返回蓋尤斯時代乃至還落後於該時代。20世紀末，數字技術的普遍應用，使法哲學領域間又發生歷史上曾有過的兩種議論。在智慧財產權法學領域，有些哲學家感到版權制度已經走到盡頭，其專有性要被淡化。有些哲學家則感到不僅版權、包括專利在內的智慧財產權保護幾乎都失去意義。因為從“質”上講，“物質不滅”，人們能創造的只是形式；從“形式”上講，一切形式又都歸結為數碼，其差別又何在。
與當七年級部分人認為版權是保護“形式”，不保護“內容”一樣，當今，也有些人把智慧財產權客體在本質上屬於“有形無體”的資訊這一事實，與哲學上的“形式”與“內容”二分法相混淆。Dietz 當初以版權既保護作品的外在形式，也保護其內在形式，解決了不保護“內容”的困惑。如今，也應將智慧財產權歸結為只能創作“形式”者：當創作出有形無體的資訊時，在專利領域，它是實實在在的技術解決方案，它與另一發明或“現有技術”必須有“質”的區別，方可獲得專利。說其有形無體，並不是從哲學意義上的“形式”、“內容”來說的。
程式不宜“一刀切”
在保護智慧財產權的實體法及程式法上，完全套用適用一般民事權利的法律或程式，同樣會產生不當。例如，智慧財產權的被侵權人起訴侵權人的絕大多數情況下，侵權行為仍在繼續；而物權的被侵權人、人身權的被侵權人起訴侵權人的多數情況，則侵權已經停止。因此，侵權訴訟的核心或首要問題，是損害賠償、恢復原狀，還是停止侵權，對智慧財產權與對物權或一般人身權，是絕不會完全一樣的。相應地，訴訟時效的適用，也絕不會完全一樣。
最高人民法院在最近的民事審判制度改革中，將本來即應屬於民事領域的原經濟庭、智慧財產權庭等，均歸入民事審判庭，是完全正確的，從總體上理順了民事審判制度，這是一個很大的進步。它不僅順應了國內司法改革的實際需要，而且與世貿組織各項協議所要求的執法體系（結構）更加靠近。
智慧財產權審判毫無疑問主要是屬於民事審判。但由於智慧財產權侵權與確權中的獨有特點（例如，一部分重要的智慧財產權，如專利權、商標權，是“經行政批准方才產生的民事權利”），多數智慧財產權保護較有效的國家，如法國、德國、英國、美國等主要兩大法系國家，均是由特定的民事審判法院（或法庭）全面受理及裁判與智慧財產權侵權、確權乃至合同等糾紛相關的一切民事、行政及刑事案件，而絕不會僅僅把這種特定民事審判機構的職能僅限於智慧財產權的民事糾紛，卻將侵權嚴重構成刑事或確權中的行政案件推轉給一般的刑事、行政審判機構去做。主要原因是智慧財產權案件技術性、專業性過強，而把具備這種技術及專業知識的審判人員集中在特定的智慧財產權審判機構中，一是節省人力財力，二是避免出差錯。
在世貿組織的“智慧財產權協議”中，主要規範“智慧財產權執法”問題的“第三部分”，在大量條款涉民事程式的同時，也涉及行政、刑事程式，尤其把“行政機關裁決後，當事人不服而要求的司法複審”，作為智慧財產權民事審判不可缺少的補充。由智慧財產權庭或相應的智慧財產權法院，越出“民事審判”的範圍，一併受理涉及智慧財產權的行政與刑事訴訟案，已經是實實在在的國際慣例。如果最高法院的民事審判改革後，“民三庭”（即智慧財產權審判庭）被“一刀切”地定為與其他幾個民庭一樣，只審理民事案，凡進入行政、刑事領域，案件即轉歸行政、刑事審判庭，那麼，在整個改革向國際慣例靠近的程序中，民三庭的改革就離國際慣例越來越遠了。近幾年，北京高院智慧財產權庭已嘗試受理涉及智慧財產權的行政訴訟案（主要是當事人訴專利局），效果明顯好於將這類案件轉給並不熟悉專利的行政審判庭。上海浦東法院甚至更大膽地嘗試將涉及智慧財產權的民、刑、行政案均由智慧財產權庭受理，這實際已經與國際接軌。
我國立法、司法機關應當進一步瞭解國外的普遍做法、國內原有審判經驗中的得失，認真研究是否民三庭（及各級法院相應的智慧財產權庭）可以作為我國民事審判機構的一個極特殊的庭（亦即國外較一般的並非只審民事案的庭）？是否在這個問題上以不搞“一刀切”為宜？辯證法一般承認“非此即彼”，也在特殊情況下承認“亦此亦彼”。這是恩格斯在一百多年前就多次強調的。在1979年有刑法而無商標法時，刑法中的商標專用權保護條款就曾使商標權在1979年至1983年成為一種“依刑法產生的民事權利”。最近一段時期經常談到“入世”以及與WTO 接軌的問題，卻很少有人注意到：完全處於國際民商事領域的、旨在規範國際領域財產流轉制度的WTO，卻在（而且僅僅在）智慧財產權協議（即Trips協議）中，對司法審判程式中的民事、刑事、行政不同程式， 統一作出規定。從法理來看，民商事國際條約卻涉及行政、刑事，是不是“文不對題”或“名實不相符”？實際上這正是國際條約實事求是地解決問題，而不“因名廢實”的例證。
